Протокол от съдебно заседание от 14.04.2021 г. по АНД № 28/2021 г.

На именното повикване в 11:30 часа се явиха:

Жалбоподателят ЕТ”.....”, редовно и своевременно призован, се представлява от адв.Н., надлежно упълномощена.

Ответникът по жалбата Министерство на културата, редовно и своевременно призован, не изпраща представител в съдебно заседание. От юрисконсулт С. е постъпило писмено становище с вх.№ 708/14.04.2021 г. на Районен съд гр.Чепеларе.

Районна прокуратура гр.Смолян, Териториално отделение гр.Чепеларе, редовно и своевременно призована, не изпраща представител в съдебно заседание.

Явяват се свидетелите Л.А. и Б.Д., редовно и своевременно призовани. Свидетелката А., редовно и своевременно призована, не се явява. От нея е постъпила молба с вх.№ 644/05.04.2021 г. на Районен съд гр.Чепеларе, в която сочи обективни причини за неявяването си.

Адв.Н.: Моля да се даде ход на делото.

Съдът счита, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото и затова

О П Р Е Д Е Л И:

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО

Сне се самоличността на свидетелите, както следва:

Л.А.А. на … години, ……, без родство и дела с управителя на дружеството жалбоподател.

Б.Б.Д. на … години, ….., без родство и дела с управителя на дружеството жалбоподател.

На свидетелите се напомни наказателната отговорност по чл.290 от НК, същите обещаха да говорят истината.

Свидетелите бяха изведени от съдебната зала до разпита им.

Съдът счита, че следва да открие съдебното следствие с доклад по делото и затова

О П Р Е Д Е Л И:

ОТКРИВА СЪДЕБНОТО СЛЕДСТВИЕ С ДОКЛАД ПО ДЕЛОТО

Производството е по реда на чл.59 от ЗАНН.

Образувано е по постъпила жалба от ЕТ”.....”, ЕИК ...., със седалище и адрес на управление: гр.Ч., ул.”....” № …., представлявано от М.Н.Б. срещу наказателно постановление № 7594/24.11.2020 г., издадено от заместник-министъра на културата Р.Д., с което за нарушение по чл.97, ал.1, т.5, предложение 3 от ЗАПСП е наложена „имуществена санкция” в размер на 2500,00 лева, на основание чл.98в, ал.1 от ЗАПСП, във вр. с чл.97, ал.1, изр.последно от ЗАПСП.

Адв.Н.: Поддържам жалбата от името на доверителя ми.

Свидетелят А.: На 26.02.2020 г. извърших проверка в търговски обект снек-бар „.....”, стопанисван от ЕТ”.....”, находящ се в гр.Ч,, ул.”.....” № ….. По време на проверката присъстваше господин М. на длъжност барман. Заведението беше отворено за клиенти. Имаше няколко маси заети с посетители. Беше озвучено с музика. Музиката звучеше от монтиран на стената телевизионен приемник, от който се излъчваше музикалния канал City TV. Беше представен касов бон и удостоверение за категоризация. Не бяха представени договори или други документи, удостоверяващи отстъпено право за използване чрез публично изпълнение на записи на музикални звукозаписи. Беше съставен на место констативен протокол, в който се вписаха тези обстоятелства, установени по време на проверката, както и заглавията на три музикални произведения звучали по време на престоя ни в заведението. Едното беше на Nicki Minaj, другото не си спомням кое беше. Бяха съвременни парчета.

На свидетеля се предявява акт за установяване на административно нарушение № 7594/01.06.2020 г., находящ се на лист 44 от делото.

Свидетелят А.: След като ми предявихте акта установявам, че парчетата са следните: „Ain’t Nobody” в изпълнение Felix Jaehu feat. Jasmine Thompson; "On my mind” в изпълнение на Diplo Sidepiece и Plaine Jane в изпълнение на Asap Ferg feat Nicki Minaj. Тези музикални звукозаписи ги възприехме, чрез телевизионната програма. В тази телевизионна програма City TV в началото и края на всяка песен се появява надпис с името на парчето и изпълнителя. Освен това използвахме служебен телефон „Samsung”, на основание заповед на министъра на културата върху който е инсталирано приложение "SoundHound” с основна функционалност разпознаване на музикални звукозаписи. Приложението прави буферен запис чрез микрофона на телефона и чрез интернет свързаност го сравнява с огромна база данни включваща милиони звукозаписи. Чрез това приложение установихме кои са изпълненията. Изписаното на телевизионния екран се потвърди от използваната от нас програма "SoundHound”. Беше образувана преписка по описа на дирекция авторско право. От страна на ЕТ”.....” бяха изпратени по пощата заверени копия от договор за доставяне на телевизионна услуга с „БТК” ЕАД и приложения към него. Явно предписанието в констативния протокол не беше разбрано ясно. В хода на проверката беше отправено писмено запитване до сдружение „Профон”, регистрирано като единствена организация за колективно управление правата на музикалните продуценти в България, регистър воден от Министерство на културата. От получения отговор от „Профон” се установи, че две от установените по време на проверката заглавия са от техния репертоар и че към 26.02.2020 г. „Профон” не е бил в договорни отношения с ЕТ”.....”. Беше отправена писмена покана до едноличния търговец. На указаната в поканата дата за съставяне на акт за установяване на административно нарушение не се яви негов представител, поради което беше съставен акт за установяване на административно нарушение в нейно отсъствие. Всяко музикално произведение, което е инкорпорирано във физическа форма, за да бъде чуваемо по някакъв начин, представлява звукозапис. Представения договор с „Акорд Мюзик НЕТ” ООД е за използване чрез публично изпълнение на запис на музикални произведения само, че той работи по следния начин: ползвателя, в случая ЕТ”.....” се регистрира на сайта на „Акорд Мюзик НЕТ” ООД с получени и записани в договора потребителско име и парола, и оттам може да си избира каква музика да ползва под формата на поток /стрийм/, като в този случай озвучаването става задължително чрез използване на компютър или мобилен телефон, но в този случай не става въпрос за телевизионна програма, затова този договор не беше взет под внимание.

На свидетеля се предявява приложение към договор с „БТК” ЕАД, сключен от ЕТ”.....”, находящо се на лист 59 от делото.

Свидетелят А.: Във връзка с посоченото в приложение към споразумение с договора с „БТК” ЕАД, сключен от ЕТ”.....”, който ми се предявява /на л.59 от делото/ и текста в него, че включва канали пакет с права за публичен достъп, заявявам следното: по принцип телевизионната програма, като такава не е отделен обект на закрила по смисъла на Закона за авторското право. Това приложение има предвид правата за използване на телевизионната програма като такава, защото основната маса в договорите за услугата кабелна телевизия се сключва за домашни потребители, като домашен потребител изключва хотел, ресторант или друг вид туристически обект, затова в случая лицензодателя „БТК” ЕАД е записал в договора, кои програми са с уредени права за ползване в търговски обект, защото договора е сключен именно за снек-бар „.....”. Но това, че са уредени правата за тези програми не значи, че са уредени правата за използване чрез публично изпълнение на запис на музикални звукозаписи. Това са друга категория права. Едната категория права е правата на телевизионните радиоорганизации върху техните програми, а другата категория права, за която е съставен акта за установяване на административно нарушение, са правата на продуцентите на взукозаписи. Освен договора с „БТК” ЕАД, договора с „Акорд Мюзик НЕТ" ООД и приложение към тях, друго не се представи. На проверката бяхме с колегите Б.Д. и П.А.. Те присъстваха и при съставяне на акта.

Свидетелят беше изведен от съдебната зала.

Свидетелят Д.: Аз съм свидетел при извършване на проверката, както и при съставяне на акт за установяване на административно нарушение в отсъствие на представителя на ЕТ „....”. Проверката беше извършена на 26.02.2020 г. Това беше част от тематични проверки, извършени на територията на гр.Чепеларе. Един от проверените обекти беше снек-бар „….”. При проверката констатирахме озвучаване на търговския обект с телевизор окачен на стената, позициониран на програмата City TV. Водещият проверката А. състави констативен протокол, на който съм свидетел, както и главен инспектор А., както и присъстващия по време на проверката барман М., който подписа констативния протокол без забележки. В константния протокол бяха описани обстоятелствата около проверката, както и констатираните по време на проверката звукозаписи към момента озвучаващи от телевизора окачен на стената. В Министерство на културата водещият проверката А., направи насрещна проверка до дружеството за колективно управление на права на продуцентите на звукозаписи „Профон”, регистрирано по смисъла на Закона за авторското право и сродните му права в Министерство на културата, като дружество управляващо продуцентските права, като към тази регистрация по изискванията на закона са и договорите с продуцентите, чиито права дружеството управлява. В писменият отговор на дружеството бяха оказани продуцентите на констатираните звукозаписи, както и това, че към момента на проверката, а именно 26.02.2020 г. стопанисващото дружество ЕТ „....” не е била в договорни отношения с организацията за колективно управление на правата „Профон”. На писмената покана представляващата не се яви в Министерство на културата и в нейно отсъствие беше съставен АУАН, който беше връчен служебно. Единственият документ, който пристигна чрез имейл и чрез пощата от страна на проверяваното дружество бяха договори за правото на ползване на кабелна телевизия.

Свидетелят Д.: От предявения ми акт за установяване на административно нарушение установявам, че музикалните звукозаписи са тези, описани в акта. В отговора на сдружение „Профон” бяха разпознати два от звукозаписите, като присъстващи в техния репертоар, като АУАН се основа на тези два звукозаписа. По отношение на единия от записите се установи, че продуцента на звукозаписа не е член на тяхното дружество. Музикалните звукозаписи, тяхното опознаване е на базата информационната лента течаща в началото и в края на всеки видеоклип, предоставен от телевизия City TV, като беше извършено сравнение с изготвянето на буферен запис със служебно мобилно устройство, притежаващото приложението "SoundHound”, чиято функция е сравняване на звукозаписа с база данни съществуваща в интернет пространството. Сравнението се извършва на базата на физикално сравняване на честоти. Устройството сравнява 5 честотни точки от звукозаписа с 5 честотни точки от констатацията. Това е описанието на този приложим софтуер. Да използваме този софтуер ни е разрешено със заповед на министъра на културата. На проверката бях с водещия проверката гл.инспектор А. и с гл. инспектор А.. Освен това присъстваше и бармана М.. Относно договора с „Акорд Мюзик НЕТ” ООД, той първо беше с изтекъл срок, и второ „Акорд Мюзик НЕТ" ООД е дружество, което предлага ограничен репертоар, който е представен в Министерство на културата. Това не е организация за колективно управление на права. Това е търговец, който предоставя определен репертоар. Този репертоар, дружеството предлага чрез интернет свързаност, като на ползвателя се предоставя и ключ към базата данни на дружеството „Акорд Мюзик НЕТ” ООД. Констатацията беше извършена на телевизионна програма. Дружеството „Акорд Мюзик НЕТ" ООД не може и в никакъв случай не би предоставил по този начин своите звукозаписи. В случая звукозаписите се установиха чрез телевизионна програма, а не чрез интернет, така че този договор не е относим, поради простата причина, че договорът с „Акорд Мюзик НЕТ" ООД са изключително и само за интернет свързаност, ограничен репертоар. Не мога да си спомня дали в заведението имаше посетители. Беше в работно време. Заведението беше отворено за посетители. Беше ни предоставен касов бон от датата и часа на проверката, както и удостоверение за категоризация на заведението. Законодателят третира два въпроса за публично изпълнение – изпълнение на живо и изпълнение на звукозапис. Така е формулирано в закона. В телевизионната програма е инкорпориран звукозаписа, тоест той е част от програмата. Всяко действие, което в материален носител инкорпорира музикално произведение е звукозапис.

Адв.Н.: Каква е разликата между звукозапис предаден от телевизионен приемник чрез някаква музикална програма и звукозапис, който собственика на заведение предава чрез компютърно устройство, диск или друг носител. Има ли разлика според Вас?

Свидетелят Д.: Законодателят не прави разлика на източника на извършването на дадено звукозаписно музикално произведение. Когато става за звукозапис, източника може да бъде компютър, радио, телевизия, флашка, диск, това е източника на звукозапис. Звукозаписа е един и същ независимо от неговия източник. Другата възможност е заведение „.....” да си беше сложил оркестър, тогава щяхме да третираме, че имаме изпълнение на живо. Тогава щяхме да търсим само, че не правата на продуцента на звукозаписа, а щяхме да търсим правата на авторите на произведението, тоест композитор, аранжор и текстописец. В телевизионната програма е инкорпориран звукозаписа.

Свидетелят Д.: С този текст в приложението към договора се урежда нещо съвсем различно, а именно излъчващата организация в случая „БТК” ЕАД има два типа договори за телевизионните си програми. Единият тип договори е за физически лица, ползватели, това е обикновен клиент физическо лице. Другият тип договор е корпоративни клиенти. Това обикновено са хотели, където, за да имат права излъчващата организация „БТК” ЕАД, трябва да иска съгласие на правоносителите или техни представители, за да може в договора да са включени тези програми. Не всички правоносители разрешават това и не всички представители на правоносителите имат тези права. Правоносители - това са създаващите програми, примерно „Нова телевизия”, „БТВ” и т.н. Чуждестранците компании, които имат представителство на територията на Република България, те трябва да имат тези права, да ги отстъпват на корпоративни клиенти, защото едно е да Ви дам срещу 12 лева, 20 лева или 30 лева за един телевизор и друго е да ползваме телевизионната програма в хотел, където примерно има 20 - 50 стаи, затова там са разграничени програмите, но тук не става дума за телевизионната програма. Тук става дума, че чрез тази музикална програма е озвучавано заведение. Става дума за това, че за да имате право да озвучавате, това е отделен тип права и те се сключват единствено и само с организацията за колективно управление на права, в случая на продуцентите „Профон”. В случая с този текст „БТК” ЕАД предоставят право да се гледа телевизионната програма, доколкото тя също е авторски продукт, но не и звукозаписи. Бих дал следния пример: Вие имате радио, което слушате без да плащате вкъщи. Ако това радио го качите в заведението, което стопанисвате, то вече озвучава това заведение, тоест ние трябва да имаме друг тип права, тоест да платим за това, че го ползваме по този начин. Текста публичен достъп в приложението не означава, че можем да озвучаваме заведение въз основа на този договор без да сме уредили сродните права. Това е уредено в Закона за авторското право и правата на телевизионните организации. „БТК” ЕАД няма право да озвучава заведението. Правата за публично изпълнение озвучаване чрез звукозапис се отстъпва чрез организация за колективно управление на правата, тоест сключва се договор между ползвателя и организация за колективно управление на права.

Свидетелят беше изведен от съдебната зала.

Адв.Н.: Не държа на разпита на свидетелката А., моля да бъде заличена от списъка на лицата за призоваване.

Съдът счита, че следва да заличи от списъка на лицата за призоваване свидетелката А., която е обективно възпрепятствана да се яви в днешно съдебно заседание, доколкото не е необходимо събиране на многобройни доказателства за установяване на едни и същи обстоятелства; освен това жалбоподателят не държи на разпита й, поради което

О П Р Е Д Е Л И:

ЗАЛИЧАВА от списъка на лицата за призоваване свидетелката А..

Адв.Н.: От името на доверителката ми съм направила запитване до „БТК” ЕАД относно това, какви права за публичен достъп са предоставени с представения по делото договор и приложението касаещо музикалната програма „Сити”, поради което моля да се изчака този отговор.

Съдът счита, че следва да даде възможност на жалбоподателя в следващо съдебно заседание да представи отговор от „БТК” ЕАД относно това, какви права за публичен достъп са предоставени с представения по делото договор и приложението касаещо музикалната програма „Сити”, доколкото в днешно съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя твърди, че са отправили такова питане до „БТК” ЕАД. Водим от горното, съдът

О П Р Е Д Е Л И:

ДАВА ВЪЗМОЖНОСТ на жалбоподателя да представи в следващо съдебно заседание отговор от „БТК” ЕАД относно това какви права за публичен достъп са предоставени с представения по делото договор сключен между него и ЕТ”.....” и приложението касаещо музикалната програма „Сити”.

Адв.Н.: Нямам други доказателствени искания.

Съдът счита, че следва да приобщи към доказателствата по делото материалите по административнонаказателната преписка, че делото не е изяснено от фактическа и правна страна, поради което

О П Р Е Д Е Л И:

ПРОЧИТА И ПРИОБЩАВА към доказателствата по делото системен бон от 14.12.2020 г.; известие за доставяне ИД PS 4700 00OMJ3 O; писмо от Министерство на културата изх.№ 26-00-140/08.03.2021 г.; пощенски плик с п.кл. от 14.12.2020 г.; известие за доставяне с дата на получаване от 07.12.2020 г.; наказателно постановление № 7594/24.11.2020 г.; разпечатка от партидата на жалбоподателя от търговския регистър; писмо от ЕТ”.....” до директора на ДАПСП с изх.№ 5/29.02.2020 г.; възражение от М. Б. – управител на ЕТ”.....” с изх.№ 9/09.06.2020 г.; договор за електронни съобщителни услуги № АСА....-08112019-71 от 08.11.2019 г.; приложение към споразумение № АСА....-08112019-71 – параметри на телевизионна услуга към договор за електронни съобщителни услуги; месечен абонамент за 1 брой доп.HD приемник със срок на договора 24 месеца – стандартни условия на допълнителен приемник; обратна разписка с дата на получаване 01.06.2020 г.; обратна разписка № 5300198140829; писмо до Министерство на културата от 29.05.2020 г.; известие за доставяне ИД PS 4850 004KAU Q; акт за установяване на административно нарушение № 7594/2020 г. от 01.06.2020 г.; писмо с изх. № 26-00-365 от 02.06.2020 г. до ЕТ „....." ; известие за доставяне с дата на получаване 08.06.2020 г.; електронно съобщение до Л.А. от 29.05.2020 г.; писмо до Министерство на културата с вх. № 26-00-140 от 01.06.2020 г.; известие за доставяне ИД PS 4850 004KAU Q; писмо от ЕТ”.....” с изх.№ 5/29.02.2020 г. до Дирекция „Авторско право и сродните му права” с приложени копия на документи – договор за електронни съобщителни услуги № АСА....-08112019-71 от 08.11.2019 г.; приложение към споразумение № АСА....-08112019-71, параметри на телевизионна услуга към договор за електронни съобщителни услуги, месечен абонамент за 1 брой доп.HD приемник със срок на договора 24 месеца – стандартни условия на допълнителен приемник, договор № 2018-2000000024/25.01.2019 г. сключен между ЕТ”…..” и „Акорд мюзик нет” ООД; кореспонденция на Л.А. с М. Б. и приложени документи; писмо от Министерство на културата с изх. № 26-00-140 от 13.05.2020 г. до „....”; известие за доставяне с дата на получаване 19.05.2020 г.; писмо от „ПРОФОН" до Министерство на културата с вх. № 62-00-95 от 12.03.2020 г.; писмо от Министерство на културата с изх. № 62-00-95 от 04.03.2020 г. до изпълнителния директор на „ПРОФОН”; пощенски плик R PS 4850 004KAU Q; документи изпратени от ЕТ "....." с вх. 26-00-140/05.03.2020 г. до Министерство на културата; констативен протокол № 7594 от 26.02.2020 г.; фискален бон от 26.02.2020 г.; заповед на министъра на културата № РД09-793/27.08.2019 г.; заповед на министъра на културата № РД09-277 от 19.05.2017 г. относно правомощия на административнонаказващ орган; пълномощно от министъра на културата № ПЛМ-48 от 19.12.2018 г.

НЕ ДАВА ХОД НА СЪДЕБНИТЕ ПРЕНИЯ

ОТЛАГА И НАСРОЧВА делото за 13.05.2021 г. от 11,00 часа, за която дата и час жалбоподателят уведомен в днешно съдебно заседание чрез адв.Н.. Да се призоват ответника по жалбата Министерство на културата и Районна прокуратура гр.Смолян, Териториално отделение гр.Чепеларе.

Протоколът изготвен в съдебно заседание.

Заседанието закрито в 12,40 часа.

Съдия при Районен съд – Чепеларе:

Секретар: