Решение № 38/23.03.2020г. по АНД № 173/2019г.

Съдия докладчик: Славка Кабасанова

Производството е по реда на чл.59 ЗАНН.

Образувано е по жалба от С.В.Ч., ЕГН …., адрес: гр. Ч., ул.„…." № …, против наказателно постановление №11-01-336/04.12.2019 г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София, с което за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (в редакцията обн., ДВ бр.13 от 16.02.2016 г) на основание чл. 254 ЗОП й е наложена глоба в размер на 480.00 лева. Излагат се съображения за незаконосъобразност на наказателното постановление и на основание чл. 28 от ЗАНН се иска то да бъде отменено.

В с.з. жалбоподателката, редовно призована, не се явява и не изпраща представител. От нея е постъпило писмено становище, в което поддържа жалбата.

Ответникът Агенцията за държавна финансова инспекция, редовно призован, в с.з. се представлява от гл.юрисконсулт Н.С., която излага съображения за законосъобразност на санкционния акт.

РП Смолян, ТО Чепеларе, редовно призована, не изпраща представител в с.з. и не ангажира становище по жалбата.

След преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Със Заповед №ФК-10-151/07.02.2019 г. на директора на АДФИ Г.Н. на главен финансов инспектор Н.Д., свидетел по делото, била възложена финансова инспекция на Община Ч.. Крайният срок за приключване на проверката бил 25.06.2019 г. В хода й свидетелят Д. установил следното:

Община Ч. е бюджетна организация по смисъла на § 1, т. 5 от допълнителните разпоредби на ЗПФ (ЗПФ, обн., ДВ бр.15 от 15.02.2013 г., в сила от 01.01.2014 г.). Същата е с административен център и адрес: гр. Ч., област С., ул. „….. " № ….

Кмет на Община Ч., считано от 06.11.2015 г. и към датата на проверката през 2019 г. е С.В.Ч., която е публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществени поръчки (ЗОП, обн., ДВ бр.13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.).

С Решение № 9/14.12.2017 г., с изх.№ 12-00-101/14.12.2017 г., С.В.Ч. - кмет на Община Ч., на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП е открила процедура за възлагане на обществената поръчка с предмет: „Зимно поддържане на четвъртокласна пътна мрежа и улична мрежа в села на територията на Община Ч., както следва: с. Забърдо /IV-86062 - път с. Забърдо, 13.4 км и вътрешна улична пътна мрежа в селото/, за зимен сезон 2017/2018г." с прогнозна стойност 20 000 лв. без ДДС.

В резултат на проведена процедура „договаряне без предварително обявление" по чл.18, ал.1, т.8 от ЗОП за изпълнител на обществената поръчка е определен „……." ЕООД, град П.. На 15.12.2017 г. е сключен Договор № 5 за възлагане на обществената поръчка за услуга зимно поддържане и снегопочистване, между Община Ч., представлявана от С.В.Ч. - кмет на общината и „….." ЕООД, град П., представлявано от А.С.А. - управител. Сключеният договор е с предмет: „Зимно поддържане на четвъртокласна пътна мрежа и улична мрежа в села на територията на Община Ч., както следва: с. Забърдо /IV-86062 - път с. Забърдо, 13.4 км и вътрешна улична пътна мрежа в селото/, за зимен сезон 2017/2018г.".

Цената на договора се формира на основата на общото количество извършени и приети работи, при единични цени, съгласно представеното ценово предложение от участника, определен за изпълнител, както следва: за снегопочистване - 35 лв., без ДДС на час и за опесъчаване ръчно - 30 лв., без ДДС на час, като в цената се включва стойността на материалите - пясък и сол.

Видно от съставен на 15.12.2017 г. протокол за достигнати договорености между комисия на възложителя и „….." ЕООД, град П., одобрен от С.В.Ч. - кмет на общината, прогнозната стойност на обществената поръчка е 20 000 лв. без ДДС, или 24 000 лв. с ДДС.

При извършената проверка на представените от „….." ЕООД документи за доказване липсата на основания за отстраняване по чл. 58, ал.1 от ЗОП, свидетелят Д. установява че са представени документ за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП, свидетелство за съдимост на А.С.А. - управител, с № 26052/02.08.2017 година; удостоверение за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, издадено от НАП - Пловдив с изх.№ 160201700372100/08.12.2017 г., с което е удостоверено, че „….." ЕООД няма задължения към органите по приходите.

Инспектор Н.Д. съставил констативен протокол от 16.05.2019 г., в който отразил, че „….."ЕООД не е представил удостоверение за обстоятелствата по чл. 54, ал.1, т. 6 от ЗОП, издадено от органите на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда", удостоверение за обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП, издадено от Агенцията по вписванията, както и удостоверение за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3, издадено от Община Пловдив.

За констатираното свидетелят Н.Д. съставил срещу С.Ч. акт за установяване на административно нарушение № 11-01-336/07.06.2019 г. за това, че на 15.12.2017 г., в Община Ч., гр. Ч., С.В.Ч., в качеството си на кмет на Община Ч. и публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществените поръчки в резултат на проведена процедура по ЗОП е сключила с определения за изпълнител „……" ЕООД град П. писмен договор за обществена поръчка, въпреки че същия не е изпълнил задълженията си по чл. 67, ал. 6 от ЗОП, като не е представил удостоверение за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3 и 6 от ЗОП и удостоверение за обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с които на основание чл. 58, ал. 1, т. 3 и 4 от ЗОП да докаже липсата на основание за отстраняване- нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ДВ, бр.13 от 16.02.2016 г.). В акта било посочено, че преди сключването на договор за обществена поръчка С.Ч. не е изискала от определения за изпълнител, актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор.

Актът бил съставен в присъствието на свидетеля Е.П. гл.екскперт „Обществени поръчки“ в Община Ч. и кмета С.Ч.. Последната го подписала и получила препис от него.

Въз основа на АУАН било издадено обжалваното наказателно постановление, с което за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) на основание чл. 254 ЗОП й е наложена глоба в размер на 480.00 лева.

От материалноправна страна обстоятелствата, изложени в съставения акт за установяване на административно нарушение и издаденото въз основа на него наказателно постановление, проверени с допустими доказателствени източници, се установяват по необходимия безпротиворечив и категоричен начин.

Жалбата е процесуално допустима, като подадена в срок от лице с интерес да обжалва, а разгледана по същество- неоснователна.

Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП в редакцията му към датата на сключване на договора 15.12.2017 г., (Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител изпълни задължението по чл. 67, ал. 6;

Съгласно чл. 67, ал. 6 ЗОП в редакцията (Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), сега отменен, преди сключването на договор за обществена поръчка възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор.

Основанията за отстраняване от процедурата са лимитативно изброени в разпоредбата на чл.54, ал.1, т.1-7 от ЗОП, като съответно в чл. 58, ал. 1 от ЗОП са изброени документите, които участникът, избран за изпълнител, представя за доказване на липсата на основания за отстраняване от процедурата.

Съгласно чл.58 ал.1 ЗОП за доказване на липсата на основания за отстраняване участникът, избран за изпълнител, представя: 1. за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 – свидетелство за съдимост; 2. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 – удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника; 3. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 и по чл. 56, ал. 1, т. 4 –удостоверение от органите на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда"; 4. за обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1 – удостоверение, издадено от Агенцията по вписванията.

Съдът намира за безспорно установено извършването на нарушението чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП от жалбоподателката в качеството й на кмет на Община Ч. към 15.12.2017 г., публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществени поръчки (ЗОП, обн., ДВ бр.13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). С.Ч. е сключила с определения за изпълнител „…." ЕООД град П. писмен договор за обществена поръчка с предмет „Зимно поддържане на четвъртокласна пътна мрежа и улична мрежа в села на територията на Община Ч., както следва: с. Забърдо /IV-86062 - път с. Забърдо, 13.4 км и вътрешна улична пътна мрежа в селото/, за зимен сезон 2017/2018г.", въпреки че същият не е изпълнил задълженията си по чл. 67, ал. 6 от ЗОП, като не е представил удостоверение за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3 и 6 от ЗОП и удостоверение за обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с които на основание чл. 58, ал. 1, т. 3 и 4 от ЗОП да докаже липсата на основание за отстраняване.

Съдът кредитира показанията на свидетелите Д. и П. като безпристрастни и обективни, кореспондиращи с писмените доказателства по делото. От тях се установява, че при проверката на документите по обществената поръчка сред тях липсват представени от „…… "ЕООД удостоверение за обстоятелствата по чл. 54, ал.1, т. 6 от ЗОП, издадено от органите на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда", удостоверение за обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП, издадено от Агенцията по вписванията, както и удостоверение за обстоятелствата по чл.54, ал.1, т.3, издадено от Община Пловдив. За липсата им е съставен констативен протокол от 15.06.2019 г., подписан, както от инспектор Д. и свидетеля П., така и от самата жалбоподателка.

По силата на чл. 254 от ЗОП, в редакцията, относима към датата на деянието, описано в процесното НП, обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г., възложител, който сключи договор за обществена поръчка в нарушение нa чл. 112, ал. 1, т. 2 или 4, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 5000 лв, а според текста на чл. 254, ал. 1 ЗОП, действаща към датата на настоящото произнасяне, доп. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г. възложител, който сключи договор за обществена поръчка в нарушение нa чл. 112, ал. 1, т. 2 или 4 или ал. 4, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 5000 лв. Следователно, деянието, за което е наложено административно наказание на жалбоподателя, е обявено от закона за наказуемо с административно наказание. Размерът на глобата 480 лв. е определен правилно, предвид прогнозната стойност на обществената поръчка от 24 000лв. с ДДС.

Свидетелят А.С.А. - управител на „……" ЕООД сочи, че не си спомня добре какви документи е представил при сключване на процесния договор, тъй като година по-късно е представял и документи за сключване на тригодишен договор с Община Ч.. Счита, че е представил удостоверение за обстоятелствата по чл. 54, ал.1, т. 6 от ЗОП, издадено от органите на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда", удостоверение за обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП, издадено от Агенцията по вписванията, както и удостоверение за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3, издадено от Община Пловдив. Излага, че от страна на Община Ч. не би бил сключен договор без тези документи, затова предполага, че ги е представил.

От показанията на свидетеля не може да се направи извод, че документите са били налични. На първо място показанията му не могат да се ценят като достоверни, тъй като свидетелят се колебае относно това дали ги е представил при сключване на този договор с Община Ч. или на последващ и изказва предположения. Дали документите са били представени към момента на сключван на договора е обстоятелство, което според съда не подлежи на доказване със свидетелски показания. Евентуално последващо изчезване на документите не може да бъде коментирано като довод за отмяна на санкционния акт, доколкото именно кметът Ч. е отговаряла за цялостната организация на работата на общинската администрация в периода от 06.11.2015 г. до октомври 2019 г. и документите, ако са били представени към датата на сключване на договора е следвало да са налични в досието на обществената поръчка към датата на проверката.

Не са налице предпоставките на чл. 28 от ЗАНН: деянието застрашава обществени отношения, свързани с изразходването на публични средства, които изискват особена закрила и самото то не разкрива по-ниска степен на обществена опасност, в сравнение с обикновените случаи на нарушения от този вид. Нарушението е на просто извършване, като настъпването на вредни последици не е елемент от фактическия му състав. Следователно, липсата на такива вредни последици не може да обоснове извод за наличието на маловажен случай. Такъв извод не може да се направи и предвид обстоятелството, че нарушението е първо за жалбоподателката.

Като довод за отмяна на санкционния акт жалбоподателката Ч. сочи, че като кмет се е налагало да подписва десетки документи и физически не била в състояние да проверява всеки лист. Съдът не намира възражението за основателно. В случай на невъзможност да изпълнява задълженията на възложител на обществени поръчки, кметът Ч. е могла да делегира тези функции по реда на чл.7 ЗОП на друго длъжностно лице.

Поради гореизложеното съдът намира, че атакуваното наказателно постановление е правилно и законосъобразно, и следва да бъде потвърдено. С оглед изхода от спора и според правилата на чл.63, ал.5 от ЗАНН, вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, жалбоподателката следва да бъде осъдена да заплати на ответната страна юрисконсултско възнаграждение в размер на 80 лева. Такова искане е направено от юрисконсулт С. в молба вх.№503/14.02.2020 г. на РС Чепеларе.

Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, съдът

РЕШИ:

ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление №11-01-336/04.12. 2019 г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София, с което на С.В.Ч., ЕГН …., адрес: гр. Ч., област С., ул. „…." № …., за нарушение на чл. 112, ал.1, т.2 от ЗОП (в редакцията обн., ДВ бр.13 от 16.02.2016 г.) на основание чл. 254 ЗОП е наложено административно наказание глоба в размер на 480.00 лева.

ОСЪЖДА С.В.Ч. да заплати на Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София разноски по делото в размер на 80 лв.-юрисконсултско възнаграждение.

Решението подлежи на обжалване пред Административен съд Смолян в 14 –дневен срок от съобщаването му на страните.